Licitaciones & Contratación Pública

Ahora, después de la normativa del procedimiento de adjudicación general, se detallan las particularidades de cada procedimiento correspondiente. Y de ellos, nos interesan especialmente tres.

PROCEDIMIENTO ABIERTO – Art. 156

Es un procedimiento al que todo empresario o artista puede presentar una proposición, quedando excluida toda negociación de los términos del contrato con los licitadores. Es el procedimiento básico del que existen dos simplificaciones para determinados casos [5]. Para decirlo en palabras más sencillas: el procedimiento se podría ver como una oferta en unas determinadas condiciones no negociables y los licitadores son llamados a presentar sus propuestas. Será adjudicado sin negociación a quien ofrece las condiciones económicas más ventajosas para el órgano adjudicador.

EJEMPLO: El mejor ejemplo sería el proceso de selección de un servicio para las redes sociales. Otro ejemplo sería el proceso de selección de un director musical y/o artístico que podría llevarse por este procedimiento. Es decir, cuando nos interesa realizar una convocatoria para cubrir esta plaza de trabajo y obtener un amplio espectro de candidatos.

Ejemplo real: De hecho, la Orquesta Sinfónica de la Región de Murcia optó por este procedimiento en el año 2020 a la hora de seleccionar un nuevo director artístico y titular[6].

PROCEDIMIENTO NEGOCIADO – Art. 166

En el procedimiento negociado recaerá la adjudicación en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación tras negociar las condiciones del contrato con uno (en caso de que sea sin publicidad) o varios (en caso de que sea con publicidad) candidatos. Existe el caso de que este procedimiento sea sin publicidad y un único candidato en cuyo caso estamos ante una restricción del principio de transparencia [7].

En palabras sencillas, aquí el procedimiento quiere asegurar que las condiciones con un licitador en concreto sean las más ventajosas para el órgano adjudicador. En este procedimiento sí existe negociación, lo que no existe es una multitud de participantes. 

EJEMPLO: Si la Fundación Nuestra Orquestra quisiera contratar un o una solista de renombre mundial con una interpretación vocal o instrumental única en su campo, se optaría por este procedimiento. En este caso, al ser una única persona que pueda prestar el servicio, lo que nos interesa es la negociación del precio con el artista o su representante, de ahí que se optaría por este tipo de procedimiento.

CONTRATOS MENORES – Art. 118

Los contratos menores tienen una tramitación específica [8], si no quedan únicamente sujetos a la emisión de un informe de necesidad y de objeto que debe ser adjuntado al expediente del caso. En el informe de necesidad se motivan los porqués de una determinada contratación y en el informe de objeto se garantiza que no se trata de una aplicación fraudulenta del contrato menor por evadir los umbrales legalmente previstos.

Resulta que un contrato menor se puede formalizar si el valor estimado del contrato es inferior a  40.000 € en caso de los contratos de obra y los 15.000 € en caso de contratos de servicios y suministro. Es decir, lo que no se debe hacer es dividir o fraccionar un contrato mayor en varios contratos menores. La duración máxima de un contrato menor es de un año.

EJEMPLO: Esta modalidad es un poco el cajón de sastre para todo. Podría ser un ejemplo, la prestación puntual de un servicio de transporte, la compra de un instrumento o incluso la compra de una fotocopiadora, siempre y cuando no se superan los márgenes económicos establecidos.

CUIDADO 1: En caso de la fotocopiadora, cabe pensar que se provee el servicio de fotocopiar mediante un contrato de renting o alquiler de la máquina aparte de un servicio de mantenimiento continuado (lo que suele ser costumbre en las oficinas) estamos más bien ante un contrato mixto y un procedimiento abierto, sobre todo porque es de esperar que el precio excede los márgenes y que la duración de la prestación de servicios o suministro supera el año máximo de duración del contrato menor.

CUIDADO 2: Contratar a músicos refuerzos o de sustitución por la baja de alguien que ocupa una plaza prevista en la relación de puestos de trabajo serían contratos laborales. La contratación de artistas podría ser otro tema para una entrada propia en mi blog (se permite la risa a mis lectores regulares).

Resumiendo, se puede decir que la mayoría de los casos de la Fundación de Nuestra Orquesta se resuelven sin procedimiento específico mediante la contratación menor. Hay expertos del tema que afirman incluso, que se está abusando de este tipo de contratación.

A los procedimientos abiertos y negociados se recurrirá menos si nos referimos a cantidad en números. Pero nos ocuparán la mente especialmente por su complejidad y tiempo que requieren.

Comparando estos dos últimos respecto a su frecuencia, creo que es correcto decir, que los procedimientos negociados son más frecuentes que los abiertos en el día a día de la contratación artística, por lo que me centro en ellos para explicar los pasos a seguir y los problemas legales que enfrentamos en el día a día.

Se trata aquí de mostrar la complejidad de estos procedimientos de licitaciones pública en general. Elijo el procedimiento más frecuente, pero los otros no lo son menos.

LOS PASOS Y SUS TRUCOS DEL PROCEDIMIENTO NEGOCIADO – Art.167,168 (sin publicidad)

1. Iniciación del procedimiento con la motivación de la necesidad del contrato en los términos del art. 116

= Eso significa en lenguaje de calle que el primer paso es la redacción de una justificación porque necesitamos contratar justamente un o una solista de renombre mundial, de una interpretación vocal o instrumental única en su campo y no otro.

Podría ser un ejemplo que la Fundación de Nuestra Orquesta ha programado la Opera Aida y necesita ahora solistas que sean capaces de interpretar los papeles de Aida y de Radamés, como ejemplos, a un determinado nivel artístico. Estos papeles no pueden ser interpretados por cualquier cantante del coro o recién salido del conservatorio, por lo que estamos ante un caso de exclusividad.

2. Al mismo tiempo se debe justificar – como siguiente paso- que un determinado artista posee las características técnicas únicas para la interpretación del papel.

= Por ejemplo, sería el caso si la persona a invitar para el papel de Aida es una soprano con la experiencia acreditada en este papel principal. Además, esta persona sabe interpretar este papel con un fraseo de expresividad única y con mucha sensibilidad artística.

Para el caso de que el artista venga representado por una agencia o mánager, tengan en cuenta el punto 5 que viene más abajo. 

3. Como siguiente paso, se deben formalizar los pliegos de cláusulas administrativas particulares y las prescripciones técnicas que hayan de regir el contrato.

= Aquí nos referimos a los aspectos económicos y técnicos del contrato a formalizar a la vez que se fijan las características exigidas para el servicio a prestar (en otras palabras: cantar) y también el procedimiento a seguir.

= A su vez se definen en este clausulado los criterios de adjudicación que se aplicarán más en adelante durante el procedimiento.

Ejemplos reales:

(1) La Real Orquesta Sinfónica de Sevilla, en el año 2021, abrió expediente para la contratación de suministro de vestuario profesional para la orquesta con los pliegos de contratación correspondientes[9].

(2) La Orquesta Sinfónica de Málaga, en el año 2020, abrió expediente para la contratación del servicio de publicidad radiofónica con los pliegos de contratación correspondientes[10].

(3) La RTVE abrió en el año 2019 expediente para la contratación de un servicio de soporte en el proceso de transformación digital de la orquesta y publica los correspondientes pliegos de condiciones generales de contratación[11].

Todos ellos, evidentemente, son pliegos de un procedimiento abierto, un procedimiento con publicidad, si no, no se podrían descargar los ejemplos tan fácilmente en internet. En caso de un procedimiento negociado sin publicidad, no es el caso. En caso de un procedimiento negociado, se trata de un catálogo de condiciones generales, administrativas y técnicas similares a los que adjunto, pero no iguales. Sirvan los pliegos de contratación citados solamente como ejemplo a efecto general.

4. Con una resolución motivada se abre el expediente de contratación y se procede a la apertura del mismo.

Visto lo visto, hasta aquí, todo trabajo fue solamente preparatorio, aún no ha pasado nada realmente.

El procedimiento negociado se insta con el siguiente paso:

5. Invitación al artista o su representante exclusivo al procedimiento con la comunicación de los pliegos de contratación administrativas y técnicas.

= A saber, ahora sí se procede a invitar al artista a presentar su propuesta que debe cumplir con los requisitos de los pliegos. Para darles un ejemplo: La agencia de Managing Artists que ostenta la representación exclusiva de la soprano Fa-Tima Sobreagudo es invitada a presentar su propuesta. 

Pero aquí no basta solamente con una propuesta. En este paso, la Managing Artist debe presentar a su vez una declaración responsable de que ostenta la capacidad y solvencia necesarias para concurrir al procedimiento. Especialmente este punto puede complicarse si el licitador es una empresa extracomunitaria, a saber, que sea alguien con domicilio fiscal fuera de la Comunidad Europea.

Mientras los licitadores europeos pueden aportar una inscripción registral procedente o una declaración jurada, los licitadores extranjeros tienen que solicitar un informe a la Misión Diplomática Permanente en España o el País de residencia o en una oficina consular.

Creo que basta con leer el párrafo anterior para dejar claro que es algo complicado, sobre todo si añadimos problemas lingüísticos o informáticos.

6. A partir del día siguiente a la invitación se abre el plazo para la presentación de la oferta inicial.

Ahora sí, el licitador puede enviar su oferta. Empezamos de verdad.

7. Una vez obtenida la oferta, el órgano de contratación, aquí de la Fundación de Nuestra Orquesta, a través de su servicio técnico, llevará a cabo una negociación con el o la licitador/a, aquí la agencia Managing Artists quien representa a Fa-Tima Sobreagudo para obtener una oferta económica mejorada de la inicial. En caso de que resultara imposible, se consideraría la oferta inicial como definitiva.

= En este paso hay que tener cuidado ya que se puede negociar la oferta inicial pero nunca los requisitos mínimos que se habían especificado en los pliegos de contratación ni tampoco los criterios de adjudicación. Para que sea más fácil de entender, podemos negociar el caché del artista, pero no que para Aida necesitamos una soprano.

8. Una vez se tenga la oferta definitiva, la Fundación de Nuestra Orquesta emitirá una propuesta de adjudicación junto con el correspondiente requerimiento documental a la Agencia.

Dicho en otras palabras: el órgano adjudicador toma la decisión de contratar a Fa-Tima Sobreagudo vía Managing Artists y requiere la documentación necesaria para ello.   

9. En cuanto haya llegado la documentación requerida, se formalizará resolución de adjudicación por los servicios técnicos del órgano de contratación.

La diferencia frente al punto 8 es que aquí la decisión será firme, mientras que en el punto 8 solamente se trataba de una propuesta, pendiente del envío de documentación.

= Con este punto queda finalizado el procedimiento negociado y se puede proceder a la formalización del contrato cuya necesidad se ha justificado al principio.

Ejemplo real: En este caso, el Ayuntamiento de Mal Partita de Cáceres en el año 2023 publica resolución de adjudicación sobre la organización y realización de diversos espectáculos musicales y teatrales mediante contrato privado de servicios por procedimiento negociado sin publicidad (exclusividad por razones artísticas) correspondientes a la programación de verano 2023[12].

10. Finalmente, se procede a la formalización del contrato cuya necesidad se ha justificado al principio. Por temas de transparencia, sí, este contrato debe ser publicado en la plataforma de contratación correspondiente del sector público.

La complejidad sería similar en caso de una contratación vía procedimiento abierto: muchos pasos a preparar, muchos requisitos a cumplir y muchos problemas que solucionar, pero centrado en la negociación del precio, solamente debido a la limitación de concurrencia. 

Supongo que ha quedado claro por qué las licitaciones son un tema muy complejo que requieren una atención especial con sólidos conocimientos técnicos.

¿Me entienden ahora si digo, la contratación según normativa pública es bastante latosa para los gestores culturales? Felices los compañeros que tengan un técnico jurídico con especialidad en derecho de contratación pública a mano.

Para más información sobre el tema, pueden consultar en las fuentes que dejo en las notas a pie [13].

Felicito a mis lectores que hayan llegado hasta el final del artículo. Sé que, por mucho que me he esforzado en expresar todo de forma sencilla, sigue pareciendo todavía bastante complicado.

En este sentido, no quiero olvidarme de darle las gracias a mi compañero de profesión y de la Orquesta Filarmónica de Gran Canaria, Manuel Gil Rodríguez, técnico jurídico superior, a quien dedico esta entrada y en cuyo trabajo me he inspirado. Es más, se ha prestado como lector beta de este nuevo artículo.

¡Muchísimas gracias, Manu!